L’affidamento condiviso |

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| 17 Novembre 2013

I figli raccolgono i cocci di un matrimonio fallito e ne subiscono i danni. Nella legislazione si è passati dal privilegiare il padre alla madre (l’86,7% ancora nel 2000). La riforma sposa la linea europea della comune responsabilità.

Il fallimento del matrimonio con figli pone la delicata questione dell’affidamento dei figli ai genitori; tuttavia, se la famiglia, per citare una definizione della Corte di Cassazione, è il «luogo degli affetti», la sua disgregazione non può che comportare una ridefinizione dolorosa delle relazioni familiari.

La separazione dei coniugi è oggi fenomeno purtroppo estremamente frequente; soltanto nel 1979, quando il regista americano Robert Benton dirigeva Kramer contro Kramer (film in cui si racconta la storia del divorzio tra Ted e Joanna che litigano su chi debba avere la custodia del figlioletto Billy), il problema, già molto diffuso e sentito negli Stati Uniti, era ancora relativamente marginale in Italia. Vi erano, infatti, nel nostro Paese poco più di 10 mila casi di divorzio: la percentuale non superava la soglia dei quattro matrimoni su cento.

Oggi, invece, ci dicono le statistiche, le procedure di divorzio sono quasi 50 mila, mentre le separazioni superano gli 80 mila casi l’anno. Pur non raggiungendo i valori nord-americani o nord-europei, che riferiscono di un’incidenza di fallimenti matrimoniali pari al 35-50% delle unioni, comunque la quota raggiunta non è affatto trascurabile, considerato che si tratta di un Paese a netta prevalenza cattolica, nel quale ancora oggi due matrimoni su tre sono celebrati in chiesa.
L’indissolubilità del sacramento, tuttavia, non ha impedito che due anni or sono 57 mila coppie unitesi con rito religioso chiedessero la separazione (su 80 mila casi complessivi) e altre 39 mila (su 49 mila) il divorzio; anzi, più precisamente, la «cessazione degli effetti civili del matrimonio».

Cenni storici

Nel primo Codice civile del Regno d’Italia (1865) la normativa, in caso di separazione dei coniugi, attribuiva al giudice il potere di decidere a quale dei due genitori fosse opportuno affidare i figli; di fatto, tuttavia, l’autorità giudiziaria era influenzata da una concezione familiare fortemente patriarcale. Infatti, secondo i più autorevoli giuristi del tempo, i figli in caso di separazione personale erano affidati al padre e solo per gravi ragioni, quali «l’immoralità e lo scarso affetto», era praticabile l’affidamento alla madre, rilevandosi, altresì, che anche un «padre che abbia offeso con grave ingiuria la moglie» avrebbe potuto provvedere alla buona educazione e istruzione dei figli.

Venendo a un passato a noi più vicino, nel Codice del 1942 la separazione personale dei coniugi era prevista per il solo caso di “colpa” del coniuge, sicché l’affidamento del minore era disposto in favore del coniuge incolpevole.

Una trentina di anni dopo, con l’entrata in vigore della legge n. 898/70, che sanciva l’ingresso del divorzio nella realtà giuridica e sociale italiana, si delineavano nuovi criteri per l’affidamento dei figli nel caso di cessazione degli effetti civili del matrimonio, maggiormente orientati alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli; il giudizio sul rispetto o meno dei doveri coniugali non costituiva più il metro di giudizio con il quale individuare il genitore più adatto alla cura del minore.

Ulteriore innovazione venne introdotta dalla riforma del diritto di famiglia del 1975, che pareggiò diritti e doveri dei genitori coniugati nei confronti della prole; la separazione personale, pronunciabile a prescindere dalla condotta colposa del coniuge, costituiva ora rimedio al rapporto coniugale irrimediabilmente compromesso; motivo per il quale il giudice, nel pronunciare il provvedimento di affido, doveva d’ora in poi tener conto solo e unicamente dell’interesse del minore.

Tali disposizioni prevedevano un affidamento di tipo “monogenitoriale”, in forza del quale il figlio era affidato al genitore considerato maggiormente idoneo a favorirne il pieno sviluppo della personalità. Di conseguenza il genitore affidatario esercitava una potestà esclusiva sull’educazione, l’istruzione e la cura del minore; il genitore non affidatario, invece, manteneva la potestà congiunta in ordine alle scelte di maggior importanza e alle questioni di straordinaria amministrazione.
Se questo era quanto previsto in astratto, diversa era la realtà quotidiana che si viveva nelle aule di giustizia, poiché l’istituto dell’affidamento monogenitoriale si tradusse in concreto in affido pressoché esclusivo alla madre. Le indagini statistiche, infatti, ci dicono che in Italia nell’anno 2000 la percentuale di affidamento dei figli alla madre sfiorava l’86,7% dei casi.

L’ordinamento italiano, anche in violazione dei principi sanciti dalla Carta costituzionale, secondo i quali è dovere di entrambi i genitori mantenere, istruire ed educare la prole, era in controtendenza con il resto dell’Europa, ove tutte e due le figure genitoriali, anche in caso di affidamento dei figli, da tempo avevano assunto pari dignità e valore.

A mero titolo di esempio evidenziamo che in Germania vige da tempo la normativa che impone l’affido condiviso, in Svezia l’affidamento condiviso raggiunge il 96% dei casi e in Inghilterra il Children Act prevede per il padre e la madre pari responsabilità e potestà.

L’attuale legislazione

Un importante impulso alla riforma dell’affidamento venne dai princìpi contenuti nella convenzione di New York sui Diritti del fanciullo, che l’Italia fece propria con la legge di ratifica 176/1991. Si afferma nella Convenzione «il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo».

In questo contesto di evoluzione giuridica si inserisce la riforma della normativa in materia di separazione personale dei “genitori” (non già dei meri “coniugi”) introdotta dalla legge 54/2006, applicabile pertanto anche alla famiglia di fatto. L’attuale formulazione è il risultato di numerose modifiche apportate da un lungo iter parlamentare iniziato alla Camera nel maggio 2001, conclusosi con l’approvazione definitiva da parte del Senato soltanto a gennaio 2006.

La legge ora prevede che «anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con i parenti di ciascun ramo genitoriale».
Il giudice che pronuncia la separazione dei coniugi, nel prescrivere quanto previsto dalla legge, adotta i provvedimenti relativi alla prole avendo esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Dovrà, tuttavia, essere valutata in via preferenziale la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori; mentre l’affidamento esclusivo a uno di essi sarà disposto dal giudice soltanto ove ricorrano gravi motivi; dovranno essere determinati i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore e fissata la misura e il modo con cui ciascuno di essi sarà tenuto a contribuire al loro mantenimento, cura e istruzione.

In altre parole, il giudice non dovrà più scegliere a quale dei due genitori assegnare i figli, che sono ora affidati a entrambi. Il principio su cui si fonda l’affidamento condiviso è che il fallimento della coppia non comporta necessariamente l’incapacità di entrambi i componenti ad assumere il ruolo di genitore.

Anzi, l’affidamento condiviso dovrebbe contribuire a una crescita armoniosa del minore e a una maggiore responsabilizzazione di entrambi i genitori nei suoi confronti. La potestà genitoriale è, di conseguenza, esercitata sia dal padre che dalla madre; ciò significa che le decisioni di maggior interesse in ordine all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte dai genitori di comune accordo, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli; soltanto in caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice.

La citata riforma merita piena approvazione perché finalmente introduce il principio della “bigenitorialità”, un principio di civiltà ormai diffuso e consolidato negli altri Paesi europei e che maggiormente tutela il reale interesse dei figli a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, con i nonni materni e paterni e con i parenti di ciascuno dei genitori.

Infatti i principi della “bigenitorialità” e della “corresponsabilità” costituiscono la base del nuovo affidamento, finalizzato a una crescita serena ed equilibrata della prole e inibiscono, nel suo interesse, la suddivisione per aree di competenza delle scelte dei genitori; le oramai superate diverse aree di responsabilità genitoriale formano ora un insieme di diritti e doveri inscindibile che, nello spirito della legge, dovrebbe garantire una più adeguata e completa crescita del figlio minore.

Un aspetto degno di nota della riforma è l’introduzione dell’obbligo di ascolto del minore nelle cause di affidamento; sarà, poi, la prassi giudiziaria a indicare le modalità e i contenuti dell’audizione, trattandosi di procedura estremamente complessa e delicata.

In ultimo, in armonia con la portata innovativa della legge, è auspicabile che della nozione di “potestà” sia data una lettura che privilegi l’aspetto della responsabilità verso i figli piuttosto che il senso di autorità dei genitori, e ciò comporti il concreto riconoscimento del primato dei diritti del minore sulle prerogative autoritative che gli adulti vantano nei suoi confronti.